А кнут-то не с подвохом?

Эксперты и юристы СРО-системы надеются, что в НОСТРОЙ услышат их опасения по поводу новой законодательной инициативы…

В недавней нашей статье «Раз пряник, то и кнут рядом» было рассказано о законопроектной инициативе, рождённой в Национальном объединении строителей и предусматривающей возмещение неотработанного аванса за счёт средств саморегулируемых организаций, а именно из компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств.

При внимательном прочтении предлагаемой нормы, наши постоянные эксперты и юристы обратили внимание на следующие слова:

…в том числе требованию о возврате ранее перечисленной члену саморегулируемой организации предварительной оплаты полностью или в соответствующей части (неотработанный аванс) при условии отсутствия требования заказчика об обеспечении исполнения указанного договора.

Теперь немного поясним, что же это означает, по мнению авторов законопроекта. В Федеральном законе от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» есть такая статья 96 «Обеспечение исполнения контракта». Согласно данной нормы, при осуществлении государственных и муниципальных закупок обязательно установление в договоре норм об обеспечении исполнения контракта. Причём, это может быть, как банковская гарантия с определённой суммой выплат, так и, например, обеспечительный платёж.

Аналогичная норма содержится и в постановлении Правительства РФ от 1 июля 2016 года № 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах»:

206. Исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается:

а) независимой гарантией, выданной в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – независимая гарантия);

б) обеспечительным платежом.

Таким образом, авторы законопроекта, предполагают, что выплаты из КФ ОДО саморегулируемых организаций могут произойти из-за невозврата неотработанного аванса только в том случае, если в контракте отсутствует запись об обеспечении гарантий исполнения договора либо в виде банковской гарантии, либо в виде обеспечительного платежа.

В целом позиция логичная. Однако такой формальный подход, по мнению наших экспертов, не послужит выигранным судебным спорам для СРО. И на это есть немало причин:

1. Обеспечение меньше, чем сам аванс (в большинстве случаев). При этом компфонды ОДО довольно большие. Следовательно, суды смогут обосновывать и занимать позицию, что СРО обязана выплачивать в части, не покрытой гарантийным обеспечением. Тем более уже такая судебная практика есть.
2. Невключение в договор (контракт) норм о гарантированном обеспечении исполнения договора при фактическом применении этих норм законодательства, то есть предоставление, например, банковской гарантии подрядчиком, не делает контракт ничтожным. А значит, по формальному признаку предлагаемой нормы в статье 60.1 Градостроительного кодекса РФ, саморегулируемая организация обязана будет выплатить из КФ ОДО.

Не надо далеко ходить, чтобы привести живой пример: член СРО в глубоком банкротстве. ФКР, имея банковскую гарантию от подрядчика – члена СРО, не указал в контракте нормы об обязательности наличия такой гарантии. Как следствие Фонд капремонта идёт в судебном порядке к СРО. И как саморегуляторам узнать и доказать, что член СРО представил банковскую гарантию или обеспечительный платёж, при условии того, что и у арбитражного управляющего отсутствуют эти документы? Опять формальный признак – СРО выплачивает.

3. Не все контракты подлежат обеспечению исполнения контрактов – например, до 5.000.000 рублей. А если такой контракт исполняет член СРО, хотя для этого членство в СРО и не требуется, то сразу заказчик пойдёт взыскивать с КФ ОДО. Практика такая уже есть.
4. С контрактами, заключаемыми в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», нет прямой обязанности установления обеспечении исполнения контракта – всё на усмотрение сторон. Тут и не надо объяснять, куда устремятся заказчики…

***

В заключение, помимо сказанного, хочется добавить, что опасения, высказанные юристами СРО, далеко не напрасны. Многим из нас известны случаи фактического мошенничества при заключении контрактов и получении авансов на их выполнение, с другой стороны, бюджеты как регионов, так и отдельных госзаказчиков просели в последние годы, а выполнять задачи по строительству, капитальному ремонту надо, вот и нашли способ восполнения – неотработанный аванс + штраф.

Наверняка, даже наши опытные эксперты и юристы не все подводные камни предлагаемой нормы выявили сейчас, поэтому считаем, что широкое обсуждение с привлечением всех саморегуляторов является необходимым. Надеемся, в НОСТРОЙ услышат и разошлют для представления позиций в СРО этой законодательной инициативы.

P. S.

И вот ещё что. Как бы не получилось, что при принятии данного законопроекта в Государственной Думе из него не исчезли слова: «при условии отсутствия требования заказчика об обеспечении исполнения указанного договора»…